串通投標行為如何定性
某地政府常務會議批準財政部門提出的以詢價方式采購新城建設所需苗木的報告,決定財政預算4億元,以詢價方式采購新城建設苗木,成立詢價小組,要求至少3家以上企業參與并統一在公共資源交易中心報價。隨后,政府工作人員主動聯系犯罪嫌疑單位甲園林公司,告知其即將開始的政府采購項目并要求其推薦參與單位。同年4月,詢價小組在甲園林公司及其推薦的其他園林公司現場考察后,向上述公司發出了《詢價通知書》。甲園林公司在推薦參與單位時,便與相關園林公司約定“圍標”該項目,相關園林公司只需提供資質文件,甲園林公司負責統一制作《投標報價書》,支付所有投標保證金,安排車輛接送其他公司人員參與現場詢價。在第一次現場詢價時,因部分公司文書資料存在“高度一致性”,經評審按“廢標”處理。甲園林公司協助完善資料后,在第二次現場詢價時以最低報價成為該項目供應商,有關部門向其發出了《中標通知書》。案發后,甲園林公司及其參與人如實供述了上述事實。上級主管部門出具意見,認為該地政府新城建設苗木項目屬于應當招標的范圍。
分歧意見:
刑法第223條規定，投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。但對于該刑法條文是否僅適用于招投標活動，對應當招標采購而違法以詢價等其他方式采購中的串通報價行為，能否適用該法條以串通投標罪追究刑事責任存在爭議。
第一種意見認為
關于串通投標的規定,僅適用于招標投標活動。根據政府采購法第26條規定,公開招標、邀請招標、詢價等是并列的政府采購方式。該地政府決定以詢價方式采購苗木,實際上也成立詢價小組、發出《詢價通知書》、以最低價成交等都是具體的詢價行為。按照罪刑法定原則,甲園林公司在詢價采購中的串通報價行為不構成串通投標罪。
第二種意見認為
招標投標法第4條規定:“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。”上級主管部門出具意見，認定該項目屬于招標范圍。雖然該地政府違反法律規定，會議研究將本應招標的項目以詢價方式進行，但在實施過程中，又出現“詢價競標”文件、甲園林公司《投標報價書》、專家評審組“廢標”處理、成交后向供應商發出《中標通知書》等具體招標行為，說明本次采購實際上是一種邀請招標，甲園林公司的串通報價行為，應當適用刑法第223條之規定，構成串通投標罪。
小編同意第二種意見。
首先，從刑法文理解釋看，第223條關于“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益”的規定，從字面理解“投標人”“招標人”應當且僅能出現在招投標活動中，從詞義和語法規則分析，對招標采購作出形式意義上的招標和實質意義上的招標兩種理解，并未超出刑法規范的可能文義。形式意義上的招標是指完整依照招標程序實施的招標采購行為，而實質意義上的招標是指借其他采購方式之名實際實施的招標采購行為。本案中，該地政府沒有嚴格執行政府采購法、招標投標法和上級部門有關規定，對應當招標采購的苗木項目，違法以詢價方式采購，實施過程中又出現“詢價競標”的政府文件、供應商的《投標報價書》、專家評審組的“廢標”處理、《中標通知書》等具體邀請招標行為，表面上看采購方式“不倫不類”，實質上是出于簡化程序、便于操作或其他目的，以詢價采購為幌子開展的一次邀請招標采購，詢價是“名”，邀請招標是“實”，詢價只是邀請招標程序中的“市場調查或價格詢問”，對于這種實質意義上的招標行為依然屬于刑法第223條的規制范圍。
其次，從刑法目的解釋看，犯罪是侵害法益的行為，刑罰目的是為了保護法益。刑法目的論解釋，就是從以最適當的形式保護法益出發解釋法律條文。政府采購法、招標投標法旨在保護政府采購的公開化、規范化、競爭化和效益最大化，但是，通過限制自由競爭來謀取超額利潤的串通行為一旦介入其中，就會從根本上改變政府采購制度的本質、影響其功能發揮。特別是在建設規模、資金額度、公眾參與等方面要求較高的招標采購中，一旦出現串通報價行為，必然嚴重擾亂政府采購秩序，使得市場調節功能無法正常發揮，政府項目難以獲得最優資源配置，甚至出現工程質量問題等“次生災害”，嚴重侵害國家和社會公共利益，因此刑法設立串通投標罪，專門懲治招標中的串通報價行為。本案中，雖然該地政府名義上以詢價方式進行采購，但無論從上級要求、項目規模、資金額度、社會影響等方面判斷，此次采購都屬于招標采購范疇，與之對應的串通報價行為，與一般的金額較小、貨源充足、價格變化幅度不大的詢價采購串通報價行為相比，對法益的侵害更大、對社會的影響更惡劣。如果僅按照政府采購法、《政府采購非招標采購方式管理辦法》等對詢價等非招標采購中的串通行為，給予“不予退還保證金、處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款、一至三年內禁止參加政府采購活動、沒收違法所得、吊銷營業執照”等處罰，顯然不足以達到懲治預防和法益保護目的。
再次，從刑法邏輯解釋看，刑事犯罪中同等的主觀故意、實施行為和危害后果，應當受到同等刑事處罰。本案中，甲園林公司、協助“圍標”公司和專家組成員均認為這是一個金額高達4億元的政府招標項目，甲園林公司及其參與人員供述均表明其對實施“圍標”的串通行為具有清醒的認識和直接的主觀故意，也有統一制作《投標報價書》、統一支付保證金等具體串通行為，更基于此種串通行為，使得政府資金使用效益最大化和資源最優化配置無法得到實現?？梢?，應當招標采購而違法以詢價方式采購中的串通報價行為，與正常招標采購中的串通報價行為，具有同等的主觀惡性、刑事違法性和法益破壞性。
